Ontem, apontamos aqui, que a judicialização da saúde está crescendo no Brasil. Algo que, apesar de não estar diretamente relacionado com a qualidade do atendimento assistencial prestado pelas operadoras de planos de saúde (OPS) aos seus beneficiários, tem um impacto direto no aumento dos custos médico-hospitalares.
De acordo com a última edição do Índice de Variação dos Custos Médico-Hospitalares (VCMH/IESS), as despesas assistenciais das OPS com exames, terapias, consultas, internações e outros procedimentos ambulatoriais avançou 17,3% em 2018 ante 2017, como também já comentamos aqui no blog.
Para chegar nesse resultado, são analisados os preços médios desses serviços e sua frequência de uso – saiba mais. Contudo, também pesam na conta outras questões como a incorporação de novas tecnologias sem critérios claros de custo-efetividade, envelhecimento da população, desperdícios e, claro, a judicialização.
Vamos deixar claro? Toda vez que um serviço a que o beneficiário tem direito por contrato ou de acordo com as normas definidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) for negado indevidamente, a justiça não só pode como deve intervir para assegurar a cobertura e punir abusos.
Agora, quando uma pessoa busca obter vantagens em detrimento do coletivo, é fundamental que o Judiciário evite também este comportamento. Sob pena de, ao não fazer, comprometer a sustentabilidade econômico-financeira da saúde suplementar e a capacidade das OPS atenderem seus outros beneficiários.
Nesse sentido, cabe destacar iniciativas do Judiciários para possibilitar um julgamento mais assertivo dessas causas, como a criação dos Núcleos de Apoio Técnico (NAT-JUS). Assunto que tratamos durante o seminário “Decisões na Saúde - Cuidados Paliativos e Nat-Jus: Iniciativas da Medicina e do Direito que geram segurança ao paciente e sustentabilidade ao sistema”, que realizamos no final do ano passado –Vale ver, e rever também (se for o caso), a apresentação Dra. Luciana da Veiga Oliveira, coordenadora do Comitê Executivo da Saúde do NAT-JUS do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR).
https://www.youtube.com/watch?v=nNkPGn_-5e8
Outro indicativo de quão importante o tema é para o setor é a quantidade de trabalhos vencedores do Prêmio IESS sobre este assunto. Nas nove edições já realizadas, cerca de 15% dos trabalhos premiados abordaram questões diretamente relacionadas à judicialização da saúde. Confira a lista:
• A saúde suplementar e a cobertura de medicamentos sem registro na Anvisa, de Antonio José Accetta Vianna
• Judicialização da Saúde Suplementar: a Concepção do ‘Direito Como Integridade’ Contra a Discricionariedade Judicial, de Geraldo Luiz Vianna
• O Direito Fundamental do Consumidor em Contratos de Plano de Saúde: a Busca de um Ponto de Equilíbrio entre os Interesses dos Consumidores e das Operadoras, Bernardo Franke Dahinten
• A busca da justiça distributiva no Judiciário por meio das relações contratuais: uma análise a partir dos planos de saúde, de Amanda Salis Guazzelli
• Os contratos de plano de saúde e seu equilíbrio econômico-financeiro: mutualismo, cálculo atuarial e o impacto econômico das decisões judiciais, de Paulo Roberto Vogel de Rezende
• Demandas jurídicas por coberturas assistenciais - estudo de caso: CASSI, de José Antonio Diniz de Oliveira
A reportagem “Planos de saúde perdem clientes, mas ações na Justiça triplicam em SP”, publicada hoje (27/06), no portal UOL, reforça nossa percepção de que é preciso um trabalho de conscientização para que todos os brasileiros saibam que acessar a Justiça é um direito fundamental, mas que colocar os anseios pessoais na frente do coletivo é um caminho certo para prejudicar não apenas o todo, mas a si próprio. E apesar de a reportagem se pautar no mercado de saúde suplementar, falamos em brasileiros porque o excesso de judicialização da saúde afeta também o SUS.
Já citamos, mas vale sempre reforçar: não é possível oferecer tudo, o tempo todo, para todo mundo. Se um indivíduo entra na justiça para pleitear algo que não está no seu contrato, seja algo não coberto pelo Rol de Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) ou, por exemplo, a realização de cirurgia bariátrica com urgência por risco de vida – o que já alertamos que não existe –, está forçando o plano de saúde a arcar com uma conta que não deveria.
O gasto adicional, certamente, entrará na conta da Operadora de Plano de Saúde (OPS) para o reajuste da contraprestação do ano seguinte. Movimento que gera um círculo vicioso. Descontentes com o reajuste, mais pessoas vão acessar a Justiça para contestar o que consideram um abuso; outros beneficiários irão deixar o plano por não poder arcar com o aumento de custos; e, o sistema se torna mais caro para todo mundo. O que não é bom para ninguém. Nem mesmo para o SUS. Afinal, sem o plano, a população volta a “engrossar” as já superlotadas filas da saúde pública – que também tem recursos finitos.
Por fim, cabe ressaltar que ao contrário do que os pesquisadores mencionados na reportagem afirmam, não é possível associar o aumento na judicialização da saúde a uma piora no atendimento assistencial prestado. Nesse sentido, vale destacar que a última edição da Pesquisa IESS/Ibope, em 2017, indica que 90% dos beneficiários estão satisfeitos com o atendimento recebido dos planos. Um aumento de 4 pontos porcentuais (p.p.) em relação ao levantamento anterior, em 2015 (você pode conferir no slide 31). Além da avaliação com o atendimento propriamente dito, os beneficiários também se mostram satisfeitos com o plano como um todo, tendo alta intenção de permanecer com o benefício e o recomendando para seus amigos e parentes, confira.
Se você tem um trabalho acadêmico sobre a judicialização da Saúde, não deixe de participar do IX Prêmio IESS, que está com inscrições abertas até 15 de setembro. Consulte o regulamento.
Entre 2014 e 2016, a judicialização na saúde cresceu quase 250%. O total de pedidos judiciais para cobertura de remédios (alguns não aprovados pela Anvisa), realização de procedimentos, tratamentos (vários não cobertos pelo plano ou pedidos sem respeitar as regras determinadas pelo Ministério da Saúde) etc. subiu de 392,9 mil, em 2014, para 1,3 milhão em 2016.
Fora diversas questões que já exploramos aqui e podem ser acessadas rapidamente por meio de nossa Área Temática. O que causa problemas tanto para a saúde suplementar quanto para o SUS. O médico e ex-secretário de Saúde do Estado de São Paulo David Uip abriu o “Fórum Saúde 2016”, da Folha de S. Paulo, com uma palestra sobre a questão em que apresenta uma série de pedidos inusitados que ilustram bem a questão. Há, por exemplo, pedidos judiciais que demandam, inclusive, a compra de sabonetes íntimos.
Fora os casos esdrúxulos, há também pedidos feitos de má fé. Seja para avançar em um procedimento que não deveria ocorrer por questões técnicas – como é o caso dos pedidos de urgência e emergência para realização de cirurgia bariátrica, que já explicamos aqui no Blog –, seja por interesses financeiros, o que configura fraude, assunto abordado no estudo “Arcabouço normativo para prevenção e combate à fraude na saúde suplementar no Brasil”, também já explorado por aqui.
Para combater a judicialização indiscriminada da saúde e subsidiar os magistrados em suas decisões, evitando equívocos especialmente por desconhecimento técnico, foram criados os Núcleos de Apoio Técnico (NAT-JUS).
A palestra “O papel do Núcleo de Apoio Técnico na tomada de decisões do Poder Judiciário em controvérsias do setor de saúde”, feita pela Dra. Luciana da Veiga Oliveira, coordenadora do Comitê Executivo da Saúde do NAT-JUS do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), explica bem o funcionamento e a importância desses núcleos para combater este problema.
Quem não teve a oportunidade de acompanha a palestra durante o seminário “Decisões na Saúde - Cuidados Paliativos e Nat-Jus: Iniciativas da Medicina e do Direito que geram segurança ao paciente e sustentabilidade ao sistema”, que realizamos no final do ano passado, pode aproveitar agora.
O papel do NAT-JUS na tomada de decisões do Poder Judiciário
Um levantamento feito pela Faculdade de Medicina da USP mostra que só no Estado de São Paulo as ações judiciais contra planos de saúde aumentaram mais de 630% ao longo dos seis últimos anos, de 2011 a 2016. A pesquisa aponta, ainda, que em mais de 90% dos casos, a sentença decretou ganho de causa para quem entrou com a ação. O que reflete diretamente na sustentabilidade econômico-financeira do setor de saúde suplementar e na capacidade das operadoras de planos de saúde atenderem corretamente os seus beneficiários.
Afinal, com costumamos apontar aqui no Blog, os recursos são escassos e não é possível oferecer tudo, o tempo todo, para todo mundo. Ou seja, se um beneficiário consegue por meio de uma ação jurídica algo que não está previsto pelo plano e pelo rol de procedimentos da ANS, está prejudicando os demais mutualistas do plano.
Claro, a judicialização é necessária sempre que o direito de alguém é violado e o acesso à Justiça é um dos pilares da sociedade. Contudo, no setor de saúde há excesso de intervenções, muitas vezes com falhas técnicas, por desconhecimento dos juízes da regulação (de fato complexa) do sistema. O que precisamos sempre buscar são iniciativas positivas, que podem ajudar a combater esse processo de judicialização da saúde que temos acompanhado, como a ampliação dos Núcleos de Apoio Técnico ao Poder Judiciário (NATs).
O trabalho “Judicialização da saúde suplementar: A concepção do ‘Direito Como Integridade’ contra a discricionariedade judicial”, de Geraldo Luiz Vianna, foi o vencedor da categoria Direito do IV Prêmio IESS de Produção Científica em Saúde Suplementar (edição de 2014).
O estudo destaca o que chama de “discricionariedade judicial”, ou seja, decisões que ignoram a existência de lei e regulamentos específicos que tratam de determinados assuntos e, com argumentos vagos e subjetivos, determinam obrigações que contrariam e/ou vão além das previsões legais e contratuais, ou, no outro extremo, proporcionam decisões judiciais tímidas quando uma lei, resolução ou contrato é descumprido.
No caso específico da saúde suplementar, de acordo com o autor, essas decisões afetariam, por exemplo, as operadoras que se vem obrigadas a arcar com tratamentos não previstos ou com cirurgias bariátricas sem que o paciente/beneficiário cumpra os requisitos determinados pelo Ministério da Saúde – tema já abordado aqui no blog.
Vianna sugere que para sanar este problema é necessário que os juízes não se atenham a um critério único ou a um argumento que pode até parecer justo, mas muitas vezes não se sustenta quando analisado mais profundamente. Como ocorre, por exemplo, quando um pedido de cirurgia bariátrica (apenas para permanecer no exemplo já citado) alega que o paciente corre risco de vida se o procedimento não for realizado com urgência ou emergência. Para o autor, a legislação existente deve ser avaliada como um todo e estudada caso a caso, buscando qual é a melhor solução para cada ação judicial.
O assunto também já foi debatido aqui no blog, quando cobrimos o 3º Fórum a Saúde do Brasil. Destacamos, de acordo com o que disseram os participantes, que há excessos de intervenções e que apesar do litígio fazer parte das relações sociais e que todos devem ter acesso ao Judiciário, a judicialização excessiva está fazendo o direito individual se sobrepor ao direito coletivo e gerando prejuízos ao setor e à sociedade.
O Prêmio IESS de Produção Científica em Saúde Suplementar é a mais importante premiação de trabalhos acadêmicos com foco em saúde suplementar no Brasil.
Se você também tem um trabalho de conclusão de curso de pós-graduação (especialização, MBA, mestrado ou doutorado), com foco em saúde suplementar, nas áreas de Economia, Direito e Promoção de Saúde e Qualidade de Vida, inscreva-se, gratuitamente, até 15 de setembro. Veja o regulamento completo.
Os dois melhores trabalhos de cada categoria receberão prêmios de R$ 10 mil e R$ 5 mil, respectivamente, além de certificados, que serão entregues em cerimônia de premiação em dezembro.
Na semana passada, o ministro da Saúde, Ricardo Barros, reuniu ANS, secretarias estaduais de Saúde e instituições ligadas ao Judiciário para discutir a ampliação dos Núcleos de Apoio Técnico ao Poder Judiciário (NATs). A pretensão do governo é que os NATs tenham estrutura e quadros montados a partir da academia, utilizando-se da medicina baseada em evidências e instituições de relevância, como o Instituto Cochrane, para montar um acervo online de informações capazes de auxiliar o Judiciário na tomada de decisões.
Os NATs têm sido fortemente criticados pelas organizações que alegam defender os direitos dos consumidores, o que, na nossa opinião, mostra-se como um tremendo equívoco. Os núcleos cumprem a função de apoiar tecnicamente os magistrados e não de favorecer uma ou outra parte envolvida na disputa.
No mesmo sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem buscado estabelecer uma política judiciária mais clara para a Saúde. As estratégias do CNJ envolvem desde a criação do Fórum Nacional do Judiciário para a saúde até a implantação de Comitês Estaduais de Saúde e recomendações sobre como os juízes podem decidir as demandas que lhes são apresentadas.
Estas são iniciativas positivas, que podem ajudar a combater o processo de judicialização da saúde que temos acompanhado. De acordo com a ANS, nos últimos seis anos houve um aumento de 727% nos gastos da União com ações judiciais para aquisição de medicamentos, equipamentos, insumos, realização de cirurgias e depósitos judiciais. A saúde suplementar, sabemos, também vem sendo onerada com a judicialização, em razão de sentenças muitas vezes com falhas técnicas, por desconhecimento dos juízes da regulação (de fato complexa) do sistema.
Um exemplo recorrente é o de cirurgias bariátricas, apresentadas para apreciação do Judiciário em caráter de urgência. Entretanto, como já vimos no estudo “Cirurgia Bariátrica: Pareceres técnico-científicos” e em outros estudos sobre o tema, nunca há urgência e/ou emergência para a realização desse procedimento. Mas que juiz, sem o devido apoio técnico, negaria o procedimento sob o peso de colocar em risco uma vida?
Cabe, portanto, à saúde suplementar municiar os magistrados de informações que permitam um correto embasamento técnico-cientifico para julgar esses casos. Nesse cenário, ações como a expansão dos NATs e a criação de um Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde são extremamente positivas. A parceria entre o setor de saúde e o Judiciário – edificada sobre a disseminação de informações técnicas precisas e transparentes – é muito bem-vinda. Além de apostar nesse caminho, temos que ajudar a percorrê-lo.
O Brasil inicia o Século XXI encarando expectativas otimistas de crescimento econômico, enfrenta suas históricas mazelas e prepara-se, agora sediando uma Copa do Mundo e uma Olimpíada, para buscar uma seleta vaga no clube dos países desenvolvidos.
Apesar dos avanços, observamos com preocupação o desafio de garantir sucesso nas políticas sociais. Entre estes, citamos a obrigação do Estado em garantir o acesso universal e gratuito à saúde (art. 196 - Constituição Federal). Os desafios neste setor, de saúde pública, são notórios.
Neste contexto é que se insere a saúde suplementar que desempenha, cada vez mais, papel relevante na sociedade brasileira, atendendo mais de 41 milhões de cidadãos. Pelo fato de garantir direito essencial, o acesso à saúde, este setor demanda regras de segurança jurídica em virtude da perpetuidade das relações emanadas de seus contratos, já que milhares de beneficiários estão vinculados a eles há muitos anos, e assim pretendem permanecer.
Assim sendo, é importante mencionar também como peça fundamental no desenvolvimento econômico e social, nossa estrutura jurídico-constitucional. Amparada em uma legislação moderna, mas complexa, que acaba permitindo ampla liberdade de interpretação.
Observamos recentes decisões de tribunais estaduais, e também, ainda que incipientes, decisões de membros do STJ que, de forma preocupante, flexibilizam o princípio da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito. Tal flexibilização ocorre quando se confunde, concessa venia, o conceito da irretroatividade da lei (art. 5º, inciso XXXVI da CF), e aplica-se lei nova na solução de conflitos embasados em atos e negócios jurídicos perfeitos e acabados.
Eminentes magistrados defensores desta tese interpretam que há distinção na garantia do ato jurídico perfeito e na aplicação imediata da lei nova sobre tais atos, entendendo em tal circunstância não haver ofensa à referida garantia constitucional. Citam renomado jurista francês, P. Roubier, olvidando-se que a garantia ao ato jurídico perfeito encontra-se, na França, fixada em lei ordinária, enquanto no Brasil, está no próprio texto constitucional, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos (gn).
A flexibilização, infelizmente, soterra brilhante decisão do STF, do Exmo. Ministro Moreira Alves, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº000493/DF. Ali, corroborado pelos demais membros do STF, o insigne jurista clarifica, ao citar Matos Peixoto, a diferença entre retroatividade máxima, média e mínima, para concluir que as colocações de Roubier: “...são manifestamente equivocadas, pois dúvida não há de que, se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. Nesse caso, a aplicação imediata se faz, mas com efeito retroativo. Por isso mesmo, o próprio Roubier ... não pode deixar de reconhecer que, se a lei nova infirmar cláusula estipulada no contrato, ela terá efeito retroativo, porquanto, “ainda que os efeitos produzidos anteriormente à lei nova não fossem atingidos, a retroatividade seria temperada no seu efeito, não deixando, porém, de ser uma verdadeira retroatividade”.
O Exmo Ministro ainda menciona: “Aliás, no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos – apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal – de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é obvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente (gn).”
O STF tem sido rigoroso na defesa do princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito, da coisa julgada material, e do direito adquirido. Essa é a postura exigida pelos princípios constitucionais emanados de nossa carta democrática.
Em que pese a sabedoria da nossa corte suprema, observam-se decisões judiciais em instâncias inferiores, muitas vezes em sede de antecipação de tutela, nas quais a equivocada interpretação da aplicação dos efeitos imediatos da lei viola frontalmente contratos perfeitos e acabados. É o caso do incipiente entendimento da aplicação do Estatuto do Idoso aos contratos de operadoras de planos de saúde firmados antes de sua vigência. Tal interpretação, concessa venia, equivocada, soterra por completo o equilíbrio econômico e atuarial destes contratos, gerando insegurança jurídica e imprevisibilidade, e colocando em risco a sustentabilidade do setor.
É fácil e encantador o discurso, quando se direciona a quebra de importantes princípios para, supostamente, “proteger direitos” do consumidor.
O avanço tecnológico, a globalização e a velocidade das mudanças na sociedade moderna geram incertezas. Neste cenário, o direito deve gerar segurança e previsibilidade. São estes, em última instância, os objetivos que justificam a presença do Estado, e são estas as premissas básicas para o desenvolvimento de uma sociedade justa e fraterna, na qual os direitos sociais, aliados ao desenvolvimento econômico, poderão, finalmente, um dia, serem alcançados por toda a sociedade, sem exceções. Está lançado o desafio.
Autor: Carlos Ernesto Henningsen - Advogado pela PUC/RJ e Coordenador da Comissão Jurídica do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS).