Um dos temas mais importantes para o setor de saúde suplementar é a judicialização da saúde. O assunto já foi abordado, aqui no Blog, sob a ótica (da falta) do conhecimento técnico-científico; da concepção de discricionariedade judicial; e também das consequências de o direito individual se sobrepor ao direito coletivo.

O assunto, contudo, é amplo e está longe de ser esgotado. Outro ângulo importantíssimo dessa história foi abordado pelo trabalho vencedor da categoria Direito do II Prêmio IESS de Produção Científica em Saúde Suplementar (edição 2012): “Os contratos de plano de saúde e seu equilíbrio econômico-financeiro: mutualismo, cálculo atuarial e o impacto econômico das decisões judiciais”, de Paulo Roberto Vogel de Rezende.

Como se pode esperar, o trabalho aponta (apoiado em cálculos e na teoria da Análise Econômica do Direito) que a judicialização da saúde traz um risco real de inviabilizar a atividade empresarial das operadoras de planos de saúde por meio de incentivos econômicos negativos e de decisões que desconsiderem a natureza securitária deste tipo de atividade.

De acordo com o estudo, decisões judiciais que desconsideram a natureza coletiva dos contratos de plano de saúde e de seus pilares econômicos (o mutualismo e o cálculo atuarial) estão fadadas a gerar desequilíbrio econômico que terminaria, inevitavelmente, por afetar negativamente mais pessoas do que aquelas beneficiadas pela ação. Rezende afirma, em seu trabalho, que não há como ignorar a lógica mutualística da saúde suplementar, bem como o fato de que o cálculo atuarial que é feito não pode ser desprezado em nome de princípios sociais, e conclui que desrespeitar essa lógica é provocar um mal social maior. 

Claro que a solução não é negar todas as ações. Ao magistrado, resta a difícil tarefa de garantir direitos aos consumidores, mas também de, no ato de concessão desses, manter saudável a relação com as operadoras de planos de saúde para que esta tenha condições de continuar assistindo aos outros beneficiários em igual medida e de acordo com o previsto em lei.

Ou, como já expusemos antes: é preciso entender que os recursos do setor são escassos e é impossível dar tudo o tempo todo para todo mundo. Escolhas precisam ser feitas. Inclusive para garantir a sustentabilidade do setor e priorizar a qualidade.

O Prêmio IESS de Produção Científica em Saúde Suplementar é a mais importante premiação de trabalhos acadêmicos com foco em saúde suplementar no Brasil.

Se você também tem um trabalho de conclusão de curso de pós-graduação (especialização, MBA, mestrado ou doutorado), com foco em saúde suplementar, nas áreas de Economia, Direito e Promoção de Saúde e Qualidade de Vida, inscreva-se, gratuitamente, até 15 de setembro. Veja o regulamento completo.

Os dois melhores trabalhos de cada categoria receberão prêmios de R$ 10 mil e R$ 5 mil, respectivamente, além de certificados, que serão entregues em cerimônia de premiação em dezembro.

O último dia do 3º Fórum A Saúde do Brasil, realizado pela Folha de S. Paulo, apresentou ótimos debates sobre custos de internações, promoção de saúde e modelos de assistência e remuneração. Contudo, o melhor painel do dia tratou da judicialização da saúde.

O assunto já foi abordado aqui no blog  e é foco de constante avaliação por todos os envolvidos na gestão da saúde no País (tanto pública quanto privada). Ainda assim, está longe de ser esgotado. Grande parte da expectativa do painel se deu por conta de sua composição, que contou com a juíza Deborah Ciocci, do Tribunal de Justiça de São Paulo, a presidente da FenaSaúde, Solange Mendes, e a advogada Renata Vilhena Silva, especialista em direito da saúde.

Em linha com a nossa visão, Deborah destacou que a judicialização é necessária sempre que o direito de alguém é violado, mas que no setor de saúde há excesso de intervenções. No mesmo sentido, a presidente da FenaSaúde se mostrou bastante ponderada ao afirmar que o acesso ao Judiciário é o melhor valor de uma sociedade. “O litigio faz parte das relações sociais e é necessário que seja assim. Mas, na saúde, a judicialização está fazendo o direito individual se sobrepor ao direito coletivo e gerando prejuízos ao setor e sociedade.”

Já Renata argumenta que o aumento da judicialização no setor seria culpa da ANS, que, segundo ela, “não está cumprindo sua função social de defender os interesses dos beneficiários”. Cabe aqui uma ressalva: a Lei 9.961, de janeiro de 2.000, que cria a ANS, estabelece, no seu Artigo 3°, que “A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País”. Além disso, diz o Inciso XXVI, do Artigo 4° da Lei que compete a ANS “articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990”. Portanto, a ANS pode apoiar os órgãos de defesa do consumidor para exercerem suas atividades, mas seu foco principal é promover o equilíbrio das relações entre os beneficiários e as operadoras. O que não significa, na prática, ter uma função social de defesa de interesses dos beneficiários. No mundo todo, órgãos reguladores cumprem a função de mitigar falhas de mercado de modo a assegurar o equilíbrio entre regulados e consumidores – no caso da saúde suplementar, beneficiários. 

Em outro momento, Renata ponderou que mudar o modelo de remuneração, com os prestadores de serviço sendo pagos por eficiência e qualidade ao invés de quantidade, poderia contribuir para a diminuição do número de ações, pois o sistema se tornaria mais eficiente e premiaria o melhor atendimento e desfecho clínico.

A diretora da ANS Martha Oliveira, em outro painel, corroborou o raciocínio ao afirmar que não sabe se os médicos ganham pouco ou muito, mas com certeza ganham errado. “O modelo vigente reforça certos problemas ao remunerar pelo excesso de quantidade e não pela qualidade do atendimento. Precisamos reorganizar.”

De fato, os recursos do setor são escassos e é necessário entender que é impossível dar tudo o tempo todo para todo mundo. Escolhas precisam ser feitas. Inclusive para garantir a sustentabilidade do setor e priorizar a qualidade.

O Brasil inicia o Século XXI encarando expectativas otimistas de crescimento econômico, enfrenta suas históricas mazelas e prepara-se, agora sediando uma Copa do Mundo e uma Olimpíada, para buscar uma seleta vaga no clube dos países desenvolvidos.

Apesar dos avanços, observamos com preocupação o desafio de garantir sucesso nas políticas sociais. Entre estes, citamos a obrigação do Estado em garantir o acesso universal e gratuito à saúde (art. 196 -  Constituição Federal). Os desafios neste setor, de saúde pública, são notórios.

Neste contexto é que se insere a saúde suplementar que desempenha, cada vez mais, papel relevante na sociedade brasileira, atendendo mais de 41 milhões de cidadãos. Pelo fato de garantir direito essencial, o acesso à saúde, este setor demanda regras de segurança jurídica em virtude da perpetuidade das relações emanadas de seus contratos, já que milhares de beneficiários estão vinculados a eles há muitos anos, e assim pretendem permanecer.

Assim sendo, é importante mencionar também como peça fundamental no desenvolvimento econômico e social, nossa estrutura jurídico-constitucional. Amparada em uma legislação moderna, mas complexa, que acaba permitindo  ampla liberdade de interpretação.

Observamos recentes decisões de tribunais estaduais, e também, ainda que incipientes, decisões de membros do STJ que, de forma preocupante, flexibilizam o princípio da segurança jurídica e do ato jurídico perfeito. Tal flexibilização ocorre quando se confunde, concessa venia, o conceito da irretroatividade da lei (art. 5º, inciso XXXVI da CF), e aplica-se lei nova na solução de conflitos embasados em atos e negócios jurídicos perfeitos e acabados.

Eminentes magistrados defensores desta tese interpretam que há distinção na garantia do ato jurídico perfeito e na aplicação imediata da lei nova sobre tais atos, entendendo em tal circunstância não haver ofensa à referida garantia constitucional. Citam renomado jurista francês, P. Roubier, olvidando-se que a garantia ao ato jurídico perfeito encontra-se, na França, fixada em lei ordinária, enquanto no Brasil, está no próprio texto constitucional, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos (gn).

A flexibilização, infelizmente, soterra brilhante decisão do STF, do Exmo. Ministro Moreira Alves, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº000493/DF. Ali, corroborado pelos demais membros do STF, o insigne jurista clarifica, ao citar Matos Peixoto, a diferença entre retroatividade máxima, média e mínima, para concluir que as colocações de Roubier: “...são manifestamente equivocadas, pois dúvida não há de que, se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. Nesse caso, a aplicação imediata se faz, mas com efeito retroativo. Por isso mesmo, o próprio Roubier ... não pode deixar de reconhecer que, se a lei nova infirmar cláusula estipulada no contrato, ela terá efeito retroativo, porquanto, “ainda que os efeitos produzidos anteriormente à lei nova não fossem atingidos, a retroatividade seria temperada no seu efeito, não deixando, porém, de ser uma verdadeira retroatividade”.

O Exmo Ministro ainda menciona: “Aliás, no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos – apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal – de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é obvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente (gn).”

O STF tem sido rigoroso na defesa do princípio da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito, da coisa julgada material, e do direito adquirido. Essa é a postura exigida pelos princípios constitucionais emanados de nossa carta democrática.

Em que pese a sabedoria da nossa corte suprema, observam-se decisões judiciais em instâncias inferiores, muitas vezes em sede de antecipação de tutela, nas quais a equivocada interpretação da aplicação dos efeitos imediatos da lei viola frontalmente contratos perfeitos e acabados. É o caso do incipiente entendimento da aplicação do Estatuto do Idoso aos contratos de operadoras de planos de saúde firmados antes de sua vigência. Tal interpretação, concessa venia, equivocada, soterra por completo o equilíbrio econômico e atuarial destes contratos, gerando insegurança jurídica e imprevisibilidade, e colocando em risco a sustentabilidade do setor.

É fácil e encantador o discurso, quando se direciona a quebra de importantes princípios para, supostamente, “proteger direitos” do consumidor. 

O avanço tecnológico, a globalização e a velocidade das mudanças na sociedade moderna geram incertezas. Neste cenário, o direito deve gerar segurança e previsibilidade. São estes, em última instância, os objetivos que justificam a presença do Estado, e são estas as premissas básicas para o desenvolvimento de uma sociedade justa e fraterna, na qual os direitos sociais, aliados ao desenvolvimento econômico, poderão, finalmente, um dia, serem alcançados por toda a sociedade, sem exceções. Está lançado o desafio.

Autor: Carlos Ernesto Henningsen - Advogado pela PUC/RJ e Coordenador da Comissão Jurídica do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS).